知秋观点|区分开设赌场罪和聚众型赌博罪的思考

聚众赌博和开设赌场都是组织赌博的行为，在营利性、组织性、场所性等方面均有一定程度的类似性，但实践中开设赌场罪的起诉数量远高于聚众型赌博罪。根据最高人民检察院发布数据，2021年上半年，全国检察机关起诉赌博类犯罪46575人，较2019年（受疫情影响2020年不作为比较对象）同期上升27.7%。从检察机关办案情况看，近三年起诉的赌博类犯罪中，开设赌场罪占该类犯罪的八成以上，且占比逐年上升。2019年，全国检察机关起诉赌博类犯罪86843人，其中开设赌场罪70093人，占80.7%；2020年起诉赌博类犯罪80537人，其中开设赌场罪66900人，占83.1%；2021年上半年起诉赌博类犯罪46575人，其中开设赌场罪40217人，占86.3%。检索裁判文书网可知，2020年安徽省各级人民法院共判处开设赌场罪1114起，判处赌博罪115起，其中判处聚众型赌博罪的案件数量更少。

与此同时，刑法修正案十一加大了对开设赌场犯罪的刑事处罚力度。刑法第三百零三条修改为：“开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，提高了开设赌场罪的法定刑。而赌博罪的法定刑幅度只有三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，相对较轻。面对适用率高和法定刑高的现实语境，如何区分和认定开设赌场罪和聚众型赌博罪就成为刑事司法和辩护中颇具意义的命题。

基于文理解释的角度，所谓聚众型赌博，指组织、招引多人进行赌博，自己从中抽头渔利，这种人俗称“赌头”。开设赌场，是指开设和经营赌场，提供赌博的场所及用具，供他人在其中进行赌博。因此，开设赌场罪的评价核心是“赌场”，可称之为“地合性”，聚众型赌博罪的评价核心为“聚众”，可称之“人合性”。当然，开设赌场罪中也会有聚集赌客的“人合性”的行为，只是考察和认定的侧重点在于赌场开设的“地合性”。

这样的文理解释，在相关司法解释中也可以得到印证。如，2014年两高一部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律问题的意见》第一条，将“设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并……组织赌博活动的，认定为开设赌场行为”；2020年两高一部《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》将在境外经营、管理、投资赌场和建立、购买、租用赌博网站或应用程序行为，均认定为开设赌场行为；可见，围绕赌场（包括线下和线上）建立、管理、经营的行为是开设赌场行为认定的重心所在。在此基础上，接受境外赌场指派、雇佣，然后在境内组织中国公民赴境外赌博的，或者组织中国公民赴境外赌场赌博，从赌场收取回扣、介绍费的，均按开设赌场罪定罪量刑。反之，如果没有基于“地合性”的开设赌场行为或直接源自赌场的获利行为，只是“组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博，从参赌人员中获取费用或者其他利益的”，按照聚众型赌博罪处理。

综上，基于行为刑法的立场，开设赌场罪和聚众型赌博罪认定关键在于行为人的实行行为侧重于“地合性”抑或是“人合性”的差异。两罪类型化行为区分原则或许是：行为人的实行行为侧重于围绕赌场的地合性展开，即使其行为与赌场建立联系的方式多样的，也应按照开设赌场罪定罪处罚；相反，如果行为人的实行行为是围绕参赌人员的人合性展开，赌场不管是境内外还是线上线下，也只能按照聚众型赌博罪予以定罪处罚。当然，这样的类型化判断仍属于粗线条、框架式的，个案中还需要结合获利来源、行为的连贯性等因素综合判断。

图/文 知秋律师事务所